Dreptul la informare al actionarului.

Tribunalul București a reținut, prin sentința nr. 729/2015 (nepublicată), că refuzul de a prezenta informații cu privire la motivele (previziuni, fezabilitate, rentabilitate) care au determinat propunerea/adoptarea unei anumite operațiuni nu poate conduce la anularea hotărârii AGA de vreme ce acționarii prejudiciați au posibilitatea să voteze împotriva măsurii respective:

„În ceea ce privește motivul de nulitate referitor la încălcarea dreptului la informare, instanța reține că acest drept, care nu are o reglementare generală în cuprinsul Legii nr. 31/1990, permite accesul acționarilor la informațiile cuprinse în documentele care vor fi prezentate în adunarea generală, contribuind astfel la o informare completă, promptă și adecvată cu privire la situația economică, financiară și juridică a societății. Unul dintre mijloacele de realizare a acestui drept este punerea la dispoziția acționarilor a materialelor informative la sediul societății la data convocării.

În speță, nu se invocă însă neîndeplinirea de către societate a obligației de a publica documentele sau informațiile vizând problemele înscrise pe ordinea de zi pe website-ul propriu, ci aspecte care țin de lipsa unor informații complete, care să justifice punctele supuse dezbaterii pe ordinea de zi, inclusiv inexistența unor documente în acest sens.

Instanța reține însă că acționarii nu se pot prevala de lipsa unor asemenea informații invocând dreptul la informare, în condițiile în care nicio prevedere legală nu fixează o atare obligație – de a fi prezentate materiale informative privind oportunitatea și necesitatea adoptării unei hotărâri – în sarcina societății, fiecare acționar fiind liber a-și exprima un vot negativ în condițiile în care apreciază că o anume operațiune nu este conformă interesului societății, în baza materialelor și documentelor pentru care legea prevede obligația de a fi emise/ținute de către societate, precum situații financiare, rapoartele administratorilor, rapoartele cenzorilor.

De asemenea, lipsa unor note de fundamentare pentru luarea deciziilor de către adunarea generală nu afectează legalitatea hotărârii, după cum s-a reținut și anterior, acționarii având posibilitatea să dezbată în cadrul ședinței inclusiv aspectele vizând oportunitatea acestor decizii. Pentru a se invoca cu succes încălcarea dreptului la informare, acționarul lezat trebuie să-și motiveze susținerea pe una dintre dispozițiile legale care reglementează modalitățile de exercitare a acestui drept, cu privire la – fără ca enumerarea să fie exhaustivă – cerințele de publicare a convocatorului cuprinzând ordinea de zi (art. 117), lipsa punerii la dispoziție a situațiilor financiare, a raportului anual al consiliului de administrație (art. 1172), a raportului cenzorilor sau al auditorilor financiari (art. 184), respectiv a documentelor prevăzute în mod expres de lege ca intrând în conținutul dreptului la informare.

Cu alte cuvinte, este necesar a se invoca nerespectarea unei prevederi legale care să stabilească în sarcina societății o obligație corelativă dreptului la informare a acționarilor, motive precum cele invocate în cauză, referitoare la prezentarea unor materiale informative succinte ori lipsa unor materiale de fundamentare a deciziilor, nefiind apte să atragă sancțiunea nulității hotărârii adunării generale, care poate fi constată numai dacă hotărârea este contrară prevederilor legale sau actului constitutiv”.

Scurt istoric al speței

Societatea S. O. este acționar minoritar în cadrul societății P. I., deținând o participație de aproximativ 32% din capitalul social al societății.

În august 2014, în cadrul societății P. I. a avut loc ședința adunării generale extraordinare a acționarilor P. I.

Pe ordinea de zi a ședinței AGEA s-au aflat puncte precum: majorare de capital social, emitere de obligațiuni, înființarea unei societăți de proiect – SPV – controlate de acționarii majoritari prin administratorii numiți discreționar, transferul celui mai important activ al P. I. către acest SPV, transferul unui proiect imobiliar de la societatea-mamă la SPV, transferul sumelor de bani obținute din majorarea de capital și din prețul obligațiunilor subscrise tot către SPV și accesarea unui credit bancar în beneficiul societății nou înființate, credit ce urma a fi garantat de către societatea P. I.

Așadar, toate aceste măsuri aflate pe ordinea de zi a ședinței AGEA a societății P. I. aveau un rol decisiv pentru viața economică a societății (un efort financiar cumulat de aproximativ 90.000.000 Euro), întrucât aveau ca rezultat supraîndatorarea societății și externalizarea celor mai importante active ale acesteia.

Societatea S. O., în calitate de acționar al societății P. I., a solicitat consiliului de administrație al societății P. I. o serie de înscrisuri și explicații referitoare la punctele aflate pe ordinea de zi a ședinței AGEA.

Aceste informații ar fi avut rolul de a lămuri acționarii cu privire la circumstanțele inițierii acestor demersuri, la scopul urmărit, la justificarea și rentabilitatea măsurilor propuse etc.

Prezentarea informațiilor complete se impunea mai ales din perspectiva faptului că operațiunile fuseseră propuse fără a exista un motiv rezonabil care să justifice de plano adoptarea lor, ca sa nu mai vorbim despre o justificare pentru adoptarea lor de urgență.

Așadar, solicitarea acționarului S. O. nu viza o informație oarecare, ci viza însăși existența sau caracterul licit al cauzei actului juridic propus spre adoptare.

Este important de menționat faptul că societatea P. I. fusese înființată tocmai cu scopul de a dezvolta și implementa proiectul imobiliar ce tocmai ce urma a fi transferat către SPV-ul nou înființat.

Societatea P. I. a răspuns societății S. O. evaziv, comunicându-i fie documente ce nu aveau legătură cu ședința AGEA din august 2014, fie documente care reluau conținutul punctelor aflate pe ordinea de zi publicate în convocatorul aferent ședinței AGEA.

În acest context, au fost adoptate toate măsurile aflate pe ordinea de zi a ședinței AGEA, iar planul de externalizare a activelor societății P. I. a fost pus în aplicare.

Societatea S. O. a formulat acțiune în anularea hotărârii AGEA din august 2014, solicitând Tribunalului București să constate nulitatea absolută a hotărârilor adoptate.

În susținerea cererii de chemare în judecată, societatea S. O. a criticat hotărârile adoptate prin prisma mai multor motive de nulitate absolută, printre care încălcarea dreptului la informare și abuzul de majoritate.

Notă critică

Este evident că nu putem fi de acord cu hotărârea menționată, apreciind că motivarea hotărârii este rezultatul unei analize superficiale a speței.

Tendința umanității de a asculta cu preponderență vocea personajului dominant în detrimentul personajului dominat conduce de cele mai multe ori la decizii pripite, nefondate, lipsite de logică etc.

Practic, prin hotărârea supusă analizei, Tribunalul București a apreciat că drepturile conferite acționarilor pot fi exercitate doar de cei care dețin participația majoritară într-o societate, pe când acționarii minoritari fie se supun vocii dominante, fie rămân cu satisfacția că au avut prilejul de a vota împotriva curentului majoritar.

Astfel, concluzia la care ajunge Tribunalul București este aceea că nu ar exista un drept al acționarului de a fi informat despre motivele, justificările și necesitățile care au condus la adoptarea unor măsuri esențiale pentru societate de vreme ce există posibilitatea de a vota negativ.

Această concluzie încalcă în mod vădit dreptul acționarului la vot, astfel cum este acesta reglementat de dispozițiile art. 120 din Legea nr. 31/1990 și art. 224 alin. 2 și 3 din Legea nr. 297/2004 și, de asemenea, deschide acționarilor majoritari calea abuzurilor de drept.

1. Dreptul la informare a fost încălcat

1.1. Contrar celor reținute de Tribunalul București, dreptul la informare trebuie să-i permită acționarului accesul la informațiile cuprinse în documentele ce vor fi prezentate în adunarea generală, contribuind astfel la o informare completă, promptă și adecvată cu privire la situația economică, financiară și juridică a societății.

1.2. Astfel, pe lângă prevederile exprese ale art. 1172, trebuie să avem în vedere și art. 120 din Legea nr. 31/1990, conform căruia „acționarii exercită dreptul lor de vot în adunarea generală, proporțional cu numărul acțiunilor pe care le posedă”.

1.3. Literatura de specialitate a definit dreptul de a vota în cadrul adunării generale a acționarilor ca fiind „prerogativa de care se bucură o persoană, denumită acționar (sau asociat), de a-și manifesta opțiunea în privința problemelor analizate în cadrul ședinței adunării generale, prin aprobarea sau respingerea chestiunilor supuse dezbaterii (acestora) ori prin exprimarea abținerii” (C. Duțescu, Dreptul acționarilor, Ediția a 2-a, Editura C. H. Beck, p. 269).

1.4. Mergând mai departe, autorul mai sus citat apreciază că dreptul de vot este unul „nepatrimonial, inviolabil, personal, subiectiv absolut, accesoriu dreptului de proprietate asupra acțiunilor, afectat de condiția organizării unei întruniri AGA, drept care nu poate fi cesionat decât odată cu vânzarea acțiunilor și este o componentă fie a dreptului de uz, fie a celui de dispoziție” (C. Duțescu, Dreptul acționarilor, Ediția a 2-a, Editura C. H. Beck, p. 269).

1.5. Pe de altă parte, dreptul la informare este indispensabil dreptului la vot, întrucât în lipsa unei informări complete și exacte asupra punctelor aflate pe ordinea de zi, acționarul nu își poate exercita dreptul de vot.

1.6. În realitate, conform doctrinei (C. Duțescu, Dreptul acționarilor, Ediția a 2-a, Editura C. H. Beck, p. 132), dreptul la informare este o condiție sine qua non a exercitării dreptului de control asupra societății, drept ce aparține în mod egal fiecăruia dintre acționarii societății, indiferent de numărul acțiunilor deținute în cadrul societăților.

1.7. Dispozițiile legale mai sus invocate trebuie coroborate cu dispozițiile art. 1172 alin. (3) din Legea nr. 31/1990, care reglementează posibilitatea interpelării consiliului de administrație anterior ținerii ședinței AGEA cu privire la punctele aflate pe ordinea de zi: „fiecare acționar poate adresa consiliului de administrație, respectiv directoratului, întrebări în scris referitoare la activitatea societății, înaintea datei de desfășurare a adunării generale, urmând a i se răspunde în cadrul adunării. În cazul în care societatea deține o pagină de internet proprie, în lipsa unei dispoziții contrare în actul constitutiv, răspunsul se consideră dat dacă informația solicitată este publicată pe pagina de internet a societății, la secțiunea ”întrebări frecvente”.”

1.8. O interpretare ad litteram a textului de lege ar putea conduce la concluzia reținută de Tribunalul București în sentința criticată: informarea acționarilor este considerată realizată prin punerea la dispoziția lor a ”materialelor informative” considerate de consiliul de administrație a fi suficiente.

1.9. În opinia noastră, această interpretare este total eronată în raport de circumstanțele speței și nu face decât să ”garanteze” acționarilor majoritari animați de intenții mai puțin oneste posibilitatea de a adopta discreționar hotărâri AGA în detrimentul societății/celorlalți acționari.

Subliniem încă o dată că informațiile solicitate nu vizau aspecte oarecare, ci vizau însăși existența cauzei sau caracterul licit al actului juridic propus spre adoptare, nefiind incidentă ipoteza avută în vedere de profesorul Sorin David în Legea societăților, Ediția a 5-a, Editura C. H. Beck, 2014, pag. 394.

1.10. În privința caracterului superficial al informațiilor cuprinse în documentele puse la dispoziția acționarilor minoritari în vederea studierii, în jurisprudență[1] s-a reținut că „simpla cunoaștere a unui bilanț prescurtat (situații financiare prescurtate) nu face posibilă cunoașterea modului în care s-a ajuns la elementele de pasiv/activ din respectivul plan, nici la situația financiară prezentată.

Or, în aceste condiții, este evident că se solicită un vot ”în orb”, fără cunoașterea propriu-zisă a aspectelor esențiale ce au condus la situația financiară prezentată”.

1.11. Realizarea dreptului la informare ar trebui să confere acționarului posibilitatea reală de a aprecia corectitudinea și eficiența modului în care se realizează gestiunea societății și, totodată, să poată identifica plusul de valoare adus investiției sale prin implementarea măsurilor propuse a fi adoptate.

1.12. Realizarea dreptului la informare țintește respectarea unui principiu esențial, respectiv protecția investitorului.

1.13. Informarea completă a acționarului asigură tocmai transparența pieței despre care face vorbire Directiva MiFID (Directiva 2004/39/CE a Parlamentului European și a Consiliului European și a Consiliului din 21 aprilie 2004).

Potrivit reglementării europene, emitenții au obligația de a furniza informații complete, relevante, clare, corecte și în timp util.

1.14. Totodată, interpretarea eronată a Tribunalului București contravine dispozițiilor art. 209 din Legea nr. 297/2004, potrivit cărora „emitenții de valori mobiliare vor asigura un tratament egal pentru toți deținătorii de valori mobiliare, de același tip și clasă, și vor pune la dispoziția acestora toate informațiile necesare, pentru ca aceștia sa-și poată exercita drepturile”.

Trebuie reținut că dispozițiile precitate se aplică tuturor emitenților de valori mobiliare, indiferent de piața pe care sunt tranzacționate acțiunile societății (piață reglementată, ATS etc.).

1.15. Nu în ultimul rând, dreptul la informare al acționarului este reglementat de dispozițiile art. 1918 alin. (2) NCPC, care reprezintă dreptul comun pentru orice tip de societate, iar „dacă legea nu prevede altfel”, deci în lipsa unei prevederi speciale contrare, asociatul are dreptul de a fi informat în condițiile precizate.

1.16. Cu titlu de exemplu, menționăm o decizie a Curții de Apel București, care a reținut că „este eronată susținerea intimatei în sensul că art. 1918 alin. 2 NCPC, ce garantează dreptul la informare a asociatului, nu s-ar aplica în speță; respectiva secțiune reprezintă dreptul comun pentru orice tip de societate, iar „dacă legea nu prevede altfel”, deci în lipsa unei prevederi speciale contrare, asociatul are dreptul de a fi informat în condițiile precizate. Legea societăților nu prevede expres o astfel de excepție în cazul societăților cu răspundere limitată întrucât este logic ca dreptul asociatului, ce a subscris capitalul social și deține părți sociale, de a participa la beneficii să fie însoțit de posibilitatea de a cunoaște evoluția economică a societății.

Încălcarea acestui drept neagă orice posibilitate de participare efectivă la viața socială și face ca părțile sociale să devină total neimportante sub aspect decizional, infirmând orice affectio societatis” (Curtea de Apel București, Secția a V-a civilă, Decizia civilă nr. 1292/2014).

1.17. Este important de menționat și faptul că dreptul la informare, prin natura sa, reprezintă un principiu aplicabil oricărei forme de societate, în lipsa căruia nu se poate concepe executarea contractului de societate, acesta existând atât sub imperiul C. Civ. din 1865, cât și al C. Civ. din 2011.

2. Dreptul de control a fost definit în doctrină ca fiind „prerogativa de a cenzura actele organelor de conducere și reprezentare ale societății în cazul în care aceste acte îi lezează drepturile sau interesele ocrotite de lege, de a obține anularea actelor juridice nelegale sau nestatutare și de a trage la răspundere membrii organelor de conducere și reprezentare în cazul în care aceștia aduc prejudicii societății.” (C. Duțescu, Dreptul acționarilor, Ediția a 2-a, Editura C. H. Beck, p. 359)

2.1. Or, în concepția Tribunalului București, acționarul minoritar are doar două opțiuni:

– să exprime un vot pozitiv în necunoștință de cauză și să spere ”în mod ușuratic” că aceia care au inițiat măsurile vor acționa în spiritul affectio societatis și că scopul urmărit este unul licit;

– să voteze negativ și să rămână cu satisfacția morală că nu s-a lăsat indus în eroare de manevrele acționarului majoritar.

2.2. Nu putem fi de acord cu raționamentul Tribunalului București, întrucât „dreptul la vot este un drept esențial de natură socială, în absența căruia acționarul nu își poate apăra interesele proprii” (St. D. Cărpenaru, Gh. Piperea, S. David, Legea societăților, Comentariu pe articole, Ediția a 5-a, Editura C. H. Beck, pag. 328) și „singurul instrument prin intermediul căruia se formează valabil voința socială în cadrul adunării generale”.

2.3. În definitiv, posibilitatea acționarului de a analiza și dezbate chestiunea supusă aprobării și de a exprima un vot care, cel puțin pentru sine, este justificat reprezintă o recunoaștere a dreptului său de proprietate asupra acțiunilor sale.

Or, jurisprudența CEDO a stabilit „o limită jurisprudențială, dată de atingerea substanței dreptului”, subliniindu-se teza fundamentală, potrivit căreia „nu trebuie să se ajungă la golirea de conținut a dreptului” (C. Bîrsan, Convenţia europeană a drepturilor omului, Comentariu pe articole, vol. I, Editura C. H. Beck, Bucureşti, 2005, p. 1003).

3. Tribunalul București a ”uitat” o noțiune elementară – cauza actului juridic

3.1. Orice act juridic trebuie să aibă o cauză licită și morală, iar, potrivit dispozițiilor art. 1236 alin. (2) din NCC, „cauza este ilicită când este contrară legii și ordinii publice.”

3.2. Așadar, o ”altă dispoziție legală” care impune existența unei justificări, a unui scop al actului juridic, este chiar art. 1236 alin. (2) din NCC, numai că Tribunalul București a ales să ignore aceste prevederi legale.

3.3. În speță, lipsa cauzei/cauza ilicită a hotărârilor atacate rezultă tocmai din lipsa unei justificări a demersurilor aprobate de acționarii majoritari, fapt care trebuie coroborat cu încălcarea dreptului la informare al acționarilor minoritari.

3.4. Constatarea primei instanțe în sensul că „scopul ilicit ori contrarietatea cu interesul societar al deciziilor luate nu pot fi deduse din adoptarea deciziei privind constituirea unei alte societăți, o asemenea operațiune nefiind interzisă de lege și nici luarea deciziei privind majorarea capitalului social ori emiterea de obligațiuni, în condițiile legii, având în vedere lipsa oricăror probe care să ateste „caracterul ruinător” al hotărârilor adoptate” este invalidată de condițiile concrete în care au fost adoptate aceste hotărâri AGEA, mai ales în contextul manifestării refuzului vehement de a furniza orice informații cu privire la fezabilitatea și rentabilitatea măsurilor propuse.

4. Art. 1361 din Legea nr. 31/1990 este un alt text de lege care impune analiza scopului hotărârii AGA

4.1. În privința sancțiunii incidente ca urmare a constatării abuzului de majoritate, în doctrină[2] s-a apreciat că „odată cu intrarea în vigoare a Noului Cod Civil, art. 1361 devine o aplicare particulară a interdicției abuzului de drept consacrată cu titlu de principiu de art. 15 NCC. Cu titlu general, credem că sancțiunea exercitării abuzive a oricărui drept subiectiv civil și încălcarea astfel a art. 15 NCC nu poate fi limitată la antrenarea răspunderii civile delictuale”.

Astfel, în măsura în care unii acționari dovedesc că hotărârea adunării generale încalcă interesele legitime ale societății, ale unora dintre acționari și/ sau este luată cu rea-credință, instanța de judecată ar trebui să pronunțe nulitatea absolută a hotărârii adunării generale. Aceasta, deoarece hotărârea adunării generale încalcă o prevedere imperativă a legii, fiind astfel întrunite condițiile art. 132 alin. (2) pentru introducerea acțiunii în anulare”.

De altfel, potrivit dispozițiilor art. 1386 din Noul Cod Civil, „repararea prejudiciului se face în natură, prin restabilirea situației anterioare, iar dacă aceasta nu este cu putință ori dacă victima nu este interesată de reparația în natură, prin plata unei despăgubiri, stabilită prin acordul părților sau, în lipsa, prin hotărâre judecătorească.”

Or, în speța de față, este evident că prejudiciul putea fi înlăturat integral doar prin restabilirea situației anterioare, respectiv anularea hotărârii AGEA.

4.2. Mai trebuie observat că, în prezenta speță, ne aflăm în situația unei filializări active, situație întâlnită atunci când acționarii majoritari hotărăsc constituirea de către societate a unei filiale, indiferent dacă aceasta este una comună cu terții participanți sau o societate unipersonală cu asociat unic.

Cu privire la această ipoteză, s-a statuat în doctrină că „inegalitatea dintre asociați este evidentă. Activitatea filialei scapă în mod absolut influenței minoritarilor din societatea-mamă, întrucât orice decizie referitoare la filială este atributul adunării generale ordinare a societății-mamă.

Pe de altă parte, majoritarii au posibilitatea de a-și valorifica titlurile pe care le dețin în societatea-mamă la un preț sensibil mai mare decât minoritarii, ca urmare a controlului pe care îl dețin asupra filialei. În fine, principalul avantaj pecuniar al majoritarilor rezultă din indemnizațiile pe care aceștia le primesc în calitatea, pe care aproape invariabil o dețin, de administratori ai filialei”[3].

O precizare esențială vine din partea aceluiași autor, care arată în mod just și elocvent următoarele: ”criteriul jurisprudențial și doctrinar utilizat pentru a verifica legitimitatea unor astfel de operațiuni care grevează patrimoniul societății-mamă sau, după caz, al filialei și interesul comun al asociaților acesteia este existența unei contrapartide rezonabile din partea celeilalte societăți. Aceasta se verifică nu în mod izolat, ci prin luarea în considerare a ansamblului și a succesiunii transferurilor de fonduri și a relațiilor comerciale dintre cele două societăți”[4].

Așadar, instanța era obligată și din perspectiva abuzului de majoritate săvârșit să analizeze scopul urmărit de acționarul majoritar prin adoptarea hotărârii, precum și rentabilitatea operațiunii din perspectiva acționarului minoritar.

4.3. Instanța supremă a constatat nulitatea absolută a unei hotărâri AGA de divizare adoptată printr-un vădit abuz de majoritate, hotărâre de divizare prin care s-au transmis cele mai importante active ale societății către o societate nou-înființată, controlată de soția acționarului majoritar, iar acționarilor minoritari, rămași în societatea inițială, le-a fost atribuit un patrimoniu vădit disproporționat cu cota lor de participare inițială la societate.

ÎCCJ a observat în mod corect și a descris remarcabil abuzul de majoritate comis, însă nu a considerat aplicabilă sancțiunea nulității relative, ci a calificat actul atacat ca având cauză ilicită și, drept urmare, a apreciat că este lovit de nulitate absolută.

Concluzii

Hotărârea Tribunalului București conform căreia acționarul neinformat este liber „a-și exprima un vot negativ în condițiile în care apreciază că o anume operațiune nu este conformă interesului societății” este de o superficialitate cinică.

Un astfel de ”raționament” va fi speculat cu siguranță de către acționarii majoritari animați de intenții necinstite, care vor adopta orice decizie vor crede de cuviință, fiind scutiți de obligația de a oferi minime explicații celorlalți acționari…

Deținerea unei participații minoritare într-o societate devine în acest context o investiție total nerecomandabilă, întrucât societatea poate fi oricând devalizată de acționarul majoritar prin diverse tertipuri lăsate nesancționate de instanțe.