Evaziune fiscala. Si administratorul de fapt poate raspunde penal.

R O M Â N I A

ÎNALTA CURTE DE CASAŢIE ŞI JUSTIŢIE

Secţia Penală

Decizia nr. 272/2013 Dosar nr. 11664/121/2011

Ședința publică din 28 ianuarie 2013

Asupra recursului de față,

În baza lucrărilor din dosar, constată următoarele:

Prin sentința penală nr. 269 din 7 mai 2012 pronunțată de Tribunalul Galați în Dosarul nr. 11664/121/2011 s-a dispus, în baza art. 9 alin. (1) lit. c) și alin. (2) din Legea nr. 241/2005, cu aplicarea art. 41 alin. (2) C. pen., condamnarea inculpatului O.M.I. (în prezent deținut în Penitenciarul Galați) la pedeapsa de 6 ani și 3 ani pedeapsa complementară prev. de art. 64 alin. (1) lit. a) teza a II-a și lit. b) și c) C. pen.

În baza art. 71 C. pen. s-a aplicat inculpatului pedeapsa accesorie a interzicerii drepturilor prevăzute de art. 64 alin. (1) lit. a), teza II, b) și c) C. pen.

În baza art. 88 C. pen., s-a dedus din pedeapsa principală de 6 ani închisoare aplicată inculpatului perioada reținerii acestuia, de 24 ore, de la 10 octombrie 2011, ora 1130 și până la 11 octombrie 2011, ora 1130, precum și perioada arestării preventive a acestuia, de la 11 octombrie 2011, ora 1601 până la zi (07 mai 2012).

În baza art. 350 alin. (1) C. proc. pen., s-a menținut măsura arestării preventive a inculpatului O.M.I.

S-a constatat că partea vătămată - parte civilă Agenția Națională de Administrare Fiscală București a mandatat pe Direcția Generală a Finanțelor Publice Vaslui să o reprezinte în prezenta cauză, în locul Direcției Generale a Finanțelor Publice Galați.

A fost obligat inculpatul O.M.I. în solidar cu partea responsabilă civilmente SC L. SRL G. - jud Galați (cu un sediu ulterior în jud. Vaslui, comuna P.) să plătească părții vătămate- parte civilă Agenția Națională de Administrare Fiscală București - Direcția Generală a Finanțelor Publice Vaslui suma de 1.373.352 RON cu dobânzi și penalități aferente până la achitarea integrală a debitului, cu titlu de despăgubiri civile.

S-au menținut măsurile asigurătorii constând în sechestru asigurător instituit asupra unor bunuri imobile și mobile, prin ordonanța nr. 847/P/2011 din 31 octombrie 2011 a Parchetului de pe lângă Tribunalul Galați:

- suprafața de 1676 mp teren intravilan situat în comuna G., jud. Galați, cu construcțiile aferente, respectiv 84 mp clădiri, 12 mp anexe, 170 mp grajd și 119 mp construcție folosită cu destinația de spațiu comercial;

- autoturism marca W.L.T. nr. de înmatriculare XXX;

- autoturism W.P. 1,9 TDI, cu nr. de înmatriculare YYY.

În baza art. 189 C. proc. pen., s-a dispus ca onorariul apărătorilor din oficiu ai inculpatului, pentru faza de urmărire penală, în sumă de 100 RON să se vireze către Baroul Galați din fondurile Ministerului Justiției (avocați C.L. și F.S.).

În baza art. 191 alin. (1), (3) C. proc. pen., a fost obligat inculpatul în solidar cu partea responsabilă civilmente să plătească către stat suma de 1.053 RON cu titlu de cheltuieli judiciare.

Pentru a pronunța această hotărâre instanța de fond a reținut în fapt următoarele:

Inculpatul O.M.I. a avut calitatea de administrator unic al SC L. SRL G., în perioada februarie 2008 - martie 2009, achiziționând de la mai multe persoane fizice animale la prețuri mici, fără TVA, înregistrându-și intrări în contabilitatea societății la prețuri mai mici și cu plata TVA.

În această modalitate, inculpatul O.M.I. și-a dedus nelegal TVA-ul colectat de la beneficiarii carcaselor de bovine, invocând plata acesteia la momentul achiziției.

De asemenea, inculpatul a fraudat bugetul general consolidat și prin diminuarea bazei de impozitare, întrucât în contabilitate și-a făcut intrări la prețuri mai mari decât cele plătite.

La data de 10 septembrie 2009, organele judiciare au fost sesizate de către Garda Financiară, secția Galați, în legătură cu săvârșirea infracțiunii de evaziune fiscală de către inculpatul O.M.I., asociat unic și administrator al SC L. SRL G., com. G., jud. Galați.

Prin expertiza contabilă efectuată în cursul judecății - urmare verificării documentației evidențiată în contabilitatea societății administrate de inculpat - s-a stabilit că prin înregistrarea unor operațiuni nereale prejudiciul cauzat bugetului statului, pentru perioada februarie 2008 - februarie 2009 a fost de 1.373.352 RON.

Pentru perioada februarie 2008 - martie 2009, organul de control fiscal a stabilit o valoare TVA de 546.630 RON, fără a da dreptul de deducere la facturile emise de o firmă care a livrat marfă către SC L. SRL G.

De asemenea, prin raportul de expertiză s-a stabilit o valoare de 319.314 RON, nefiind acceptat dreptul de deducere a TVA, pentru facturile emise de societăți închise.

Instanța de fond a apreciat că prejudiciul stabilit prin raportul de expertiză este corect, fiind vorba de operațiuni fictive care au fost înregistrate în perioada analizată, fără a putea exista vreun drept de deducere a TVA pentru vreuna dintre operațiuni.

Simpla completare a unor formulare tipizate cu tranzacții nereale nu produce efecte juridice și nu poate da naștere la drepturi în favoarea SC L. SRL G., Galați.

În drept, fapta inculpatului a fost încadrată în dispozițiile art. 9 alin. (1) lit. c) și alin. (2) din Legea nr. 241/2005 cu aplicarea art. 41 alin. (2) C. pen.

Împotriva sentinței pronunțată de instanța de fond a declarat apel inculpatul O.M.I. solicitând desființarea acesteia și în rejudecare schimbarea încadrării juridice a faptei din infracțiunea prev. de art. 9 alin. (2) lit. c) și alin. (2) din Legea nr. 241/2005 în infracțiunea de evaziune fiscală prev. de art. 9 alin. (1) lit. c) din Legea nr. 241/2005 cu aplicarea art. 41 alin. (2).

În susținerea acestei critici, inculpatul a solicitat a se constata că a exercitat funcția de administrator al SC L. SRL G. în perioada 21 octombrie 2008 - martie 2009, și nu în perioada februarie 2008 - martie 2008, astfel cum a reținut prima instanță.

Raportat la această perioadă prejudiciul cauzat statului ar fi în sumă de 251.657 RON și nu 1.006.949,60 RON.

În opinia inculpatului, înregistrarea în contabilitate a unor facturi emise pe numele unor societăți închise, dizolvate sau ce contestă realitatea operațiunii nu întrunește elementele constitutive ale infracțiunii de evaziune fiscală.

Pe de altă parte nu există probe din care să rezulte că inculpatul știa că acele facturi nu provin de la furnizorii evidențiați în acte și pe care vânzătorii din piețe sau oboare pretindeau că îi reprezintă.

Prin Decizia penală nr. 212/A din 15 octombrie 2012 pronunțată de Curtea de Apel Galați - secția penală și pentru cauze cu minori, s-a dispus respingerea ca nefondat a apelului declarat de inculpatul O.M.I.

A fost menținută starea de arest și dedusă perioada detenției preventive de la 10 octombrie 2011 la zi.

A fost obligat inculpatul la plata cheltuielilor judiciare către stat.

Instanța de apel a reținut, în esență, că hotărârea instanței de fond s-a fundamentat pe probele administrate din care rezultă vinovăția inculpatului sub aspectul săvârșirii infracțiunii de evaziune fiscală.

Împrejurarea că, în dispozitivul hotărârii, instanța nu a arătat în mod expres că s-a dispus respingerea cererii de schimbare a încadrării juridice a faptei nu constituie un motiv de nulitate care să atragă desființarea acesteia.

Cu privire la încadrarea juridică a faptei, instanța de apel a apreciat-o ca fiind corectă, inculpatul săvârșind infracțiunea în formă continuată pe durata la care s-a făcut referire în sentință, neavând relevanță faptul că inculpatul a dobândit calitatea de administrator la 21 octombrie 2008, în condițiile în care acesta efectua operațiuni și anterior, în numele aceleiași societăți.

Împotriva ambelor hotărâri a declarat recurs inculpatul O.M.I. invocând cazurile de casare prev. de art. 3859 pct. 9, 10, 18 și 14 C. proc. pen.

Cu privire la prima critică, recurentul inculpat a susținut că decizia instanței de apel nu cuprinde motivele pe care se întemeiază și ca atare se impune casarea acesteia cu trimitere spre rejudecare.

A arătat că activitatea infracțională nu s-a desfășurat pe toată durata la care se face referire în decizie, respectiv februarie 2008 - martie 2009 deoarece inculpatul a fost administrator al societății numai în perioada octombrie 2008 - martie 2009.

Hotărârile pronunțate în cauză sunt rezultatul unei grave erori de fapt și în consecință se impune casarea acestora și achitarea sa în temeiul dispozițiilor art. 11 pct. 2 lit. a) raportat la art. 10 lit. a) C. proc. pen., întrucât fapta nu există.

Probele administrate nu dovedesc intenția inculpatului de a prejudicia societatea pe care o administra și nici nu s-a dovedit că ar fi cunoscut persoanele care au emis facturile utilizate în derularea activității comerciale.

Nici încadrarea juridică a faptei nu este corectă, în opinia apărării impunându-se înlăturarea dispozițiilor art. 41 alin. (2) și reținerea infracțiunii de evaziune fiscală prev. de art. 9 alin. (1) lit. c) din Legea nr. 241/2005 prin raportarea acesteia la cele 4 luni în care a exercitat atribuțiile specifice unui administrator.

În fine, pedeapsa este prea severă și ca atare se impune reducerea cuantumului acesteia și aplicarea dispozițiilor art. 861 C. pen.

Înalta Curte de Casație și Justiție examinând hotărârile prin prisma motivelor de recurs invocate cât și din oficiu conform art. 3859 alin. (3) C. proc. pen., constată că acestea sunt fondate, în parte, pentru următoarele considerente:

Inculpatul O.M.I. a fost trimis în judecată și condamnat pentru săvârșirea infracțiunii de evaziune fiscală prev. de art. 9 alin. (1) lit. c) și alin. (2) din Legea nr. 241/2005, constând în aceea că în calitate de asociat unic și administrator al SC L. SRL G., Galați, în baza unei rezoluții infracționale unice, în perioada februarie 2008 - martie 2009 a înregistrat în evidența contabilă a societății operațiuni comerciale nereale, prejudiciind bugetul de stat cu suma de 1.373.352 RON.

Materialul probator administrat în cauză confirmă acuzațiile reținute în sarcina inculpatului, instanțele stabilind o stare de fapt corectă, atribuind faptei săvârșite o încadrare juridică legală.

Potrivit dispozițiilor art. 9 alin. (1) lit. c) constituie infracțiunea de evaziune fiscală, evidențierea în actele contabile sau în alte documente legale, a cheltuielilor care nu au la bază operațiuni reale ori evidențierea altor operațiuni fictive, în scopul sustragerii de la îndeplinirea obligațiilor fiscale.

Elementul material al laturii obiective constă în evidențierea în actele contabile sau în alte documente legale, a unor operațiuni fictive.

În art. 2 lit. f) din aceeași lege, este dată și definiția operațiunii fictive ca fiind disimularea realității prin crearea aparenței existenței unei operațiuni care în fapt nu există.

Operațiunea fictivă poate să constea, printre altele, și în cheltuieli care nu au existat în realitate sau care sunt mai mari decât cele reale ori cheltuieli pentru care nu există documente justificative, dar care sunt înregistrate în documentele legale.

A evidenția operațiuni fictive înseamnă a înregistra anumite operațiuni care nu au existat în documentele legale, cum ar fi, spre exemplu, cheltuieli care nu au la bază operațiuni reale. Înregistrarea operațiunilor fictive se poate realiza fie prin întocmirea de documente justificative privind o operațiune fictivă, urmată de înscrierea în documentele legale a documentului justificativ întocmit care cuprinde o operațiune fictivă, fie prin înscrierea în documentele legale a unei operațiuni fictive pentru care nu există document justificativ.

Documentul justificativ reprezintă înscrisul în care se consemnează orice operațiune patrimonială în momentul efectuării ei și care stă la baza înregistrărilor în contabilitate.

În ceea ce privește subiectul activ al infracțiunii analizate în prezentul recurs, Înalta Curte reține că spre deosebire de infracțiunile prev. de art. 3 și art. 8 din Legea nr. 241/2005 unde legiuitorul vorbește despre fapta contribuabilului - prin urmare pentru aceste infracțiuni subiectul activ este contribuabilul - la celelalte infracțiuni, inclusiv cea prevăzută de art. 9 alin. (1) lit. c) și alin. (2), legiuitorul nu mai arată cine ar trebui să fie autorul faptei.

În atare condiții, subiect activ al infracțiunii poate fi orice persoană fizică sau juridică care acționează în numele sau în interesul contribuabilului, ori în realizarea obiectului de activitate al acesteia. Prin urmare subiect activ poate fi administratorul de drept al societății precum și administratorul de fapt sau orice altă persoană din cadrul societății -director, contabil, vânzător - în măsura în care prin acțiunile și/sau inacțiunile lor urmăresc ca societatea să se sustragă de la plata taxelor și impozitelor datorate.

Legea nu condiționează această infracțiune de existența unei împuterniciri exprese a unei persoane cu atribuții de organizare și ținerea evidenței contabile care să aibă calitatea de administrator, sau o obligație legală ori contractuală de gestionare a activității societății, dacă din probele administrate rezultă că, în fapt, făptuitorul exercită conducerea activității contabile a societății.

În cauza dedusă judecății, inculpatul recunoaște - astfel cum rezultă din declarația dată în fața instanței de recurs - săvârșirea faptei cu mențiunea doar, că poate răspunde penal pentru infracțiunea de evaziune fiscală săvârșită în perioada în care a dobândit calitatea de administrator al societății, respectiv 21 octombrie 2008 - martie 2009.

Or, așa cum s-a arătat anterior, și administratorul de fapt poate fi subiect al infracțiunii, calitate pe care inculpatul a avut-o în perioada februarie 2008 - martie 2009.

Pe întreaga perioadă, inculpatul, în baza unei rezoluții infracționale unice, a înregistrat în evidența contabilă a societății operațiuni comerciale nereale în sensul că achiziționa, de la diverse persoane fizice, animale la prețuri mici, fără TVA, iar în contabilitatea SC L. SRL G., Galați, erau evidențiate intrări la prețuri mai mari și cu plata TVA.

Toate aceste operațiuni au fost efectuate de inculpat care și-a dedus, în mod nelegal, TVA-ul colectat de la beneficiarii carcaselor de bovine dar și prin diminuarea bazei de impozitare deoarece și-a făcut intrări la achizițiile de animale la prețuri mai mici decât cele plătite.

Declarația de recunoaștere a inculpatului se coroborează cu nota de constatare întocmită de Garda Financiară, cu declarațiile martorilor dar și cu raportul de expertiză contabilă care, a constatat că prejudiciul cauzat statului, prin activitatea ilicită a inculpatului, este de 1.373.352 RON.

Reținerea alin. (2) al art. 9 din Legea nr. 241/2005 este determinată de prejudiciul cauzat, care, așa cum se reține în raportul de expertiză, depășește 100.000 euro.

Ca atare, criticile inculpatului sub aspectul existenței unei erori grave de fapt nu poate fi însușită.

Nefondată este și critica circumscrisă cazului de casare prev. de art. 3859 pct. 9 C. proc. pen., instanța de apel analizând, pe larg, toate criticile invocate de inculpat.

Cât privește critica circumscrisă cazului de casare prev. de art. 3859 pct. 10 C. proc. pen. se impune a se reține că cererea de schimbare a încadrării juridice a faptei a fost pusă în discuția părților și ca atare acestora nu li s-a produs nicio vătămare.

În fine, latura civilă a cauzei a fost soluționată cu respectarea dispozițiilor legale în materie, inculpatul fiind obligat la plata prejudiciului stabilit prin raportul de expertiză.

Pentru a fi asigurată recuperarea acestuia, instanțele au instituit măsura sechestrului asigurător asupra bunurilor inculpatului, aspectele legate de succesiunea după tatăl inculpatului, respectiv cota parte a soției acestuia neputând împiedica luarea măsurii asigurătorii.

Recursul este însă fondat în ceea ce privește cuantumul pedepsei aplicate.

Sub acest aspect se observă că infracțiunea de evaziune fiscală prev. de art. 9 alin. (1) lit. c) și alin. (2) este sancționată de lege cu pedeapsa închisorii de la 4 la 8 ani.

Inculpatul O.M.I. nu este cunoscut cu antecedente penale, a recunoscut parțial fapta comisă, astfel că se apreciază că o pedeapsă de 4 ani închisoare, cu executare în regim de detenție, reflectă gradul de pericol social concret al faptei comise și permite reinserția socială dar și prevenirea săvârșirii, pe viitor, a altor fapte penale.

Având în vedere considerentele expuse, Înalta Curte în temeiul dispozițiilor art. 38515 alin. (2) lit. d) C. proc. pen. va admite recursul declarat de inculpat împotriva Deciziei penale nr. 212/A din 15 octombrie 2012 a Curții de Apel Galați, secția penală și pentru cauze cu minori.

Va casa în parte decizia și în parte Sentința penală nr. 269 din 7 mai 2011 a Tribunalului Galați sub aspectul cuantumului pedepsei principale și în rejudecare va reduce pedeapsa aplicată inculpatului de la 6 ani închisoare la 4 ani închisoare.

Vor fi menținute celelalte dispoziții ale hotărârilor atacate.

În baza art. 38517 alin. (4), art. 383 alin. (2), art. 381 C. proc. pen. se va deduce perioada reținerii și arestării preventive de la 10 octombrie 2011 la 28 ianuarie 2013.

Văzând și dispozițiile art. 189 - 192 C. proc. pen.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Admite recursul declarat de inculpatul O.M.I. împotriva Deciziei penale nr. 212/A din 15 octombrie 2012 a Curții de Apel Galați, secția penală și pentru cauze cu minori.

Casează în parte decizia atacată și în parte Sentința penală nr. 269 din 7 mai 2011 pronunțată de Tribunalul Galați, numai în ceea ce privește individualizarea judiciară a pedepsei.

Rejudecând cauza, în aceste limite:

Reduce pedeapsa principală aplicată inculpatului O.M.I. pentru săvârșirea infracțiunii de evaziune fiscală prevăzută de art. 9 alin. (1) lit. c) și alin. (2) din Legea nr. 241/2005, cu aplicarea art. 41 alin. (2) C. pen., de la 6 ani închisoare la 4 ani închisoare și 3 ani pedeapsa complementară prevăzută de art. 64 alin. (1) lit. a) teza a II-a, b) și c) C. pen.

Menține celelalte dispoziții ale hotărârilor atacate.

Deduce, din pedeapsa aplicată inculpatului, timpul reținerii și al arestării preventive de la 10 octombrie 2011 la 28 ianuarie 2013.

Onorariul parțial al apărătorului desemnat din oficiu, în sumă de 50 RON, se va plăti din fondul Ministerului Justiției.

Definitivă.

Pronunțată în ședință publică, azi 28 ianuarie 2013.

Procesat de GGC - GV